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與“土豪”重談合同之博弈——后疫情時代中東地區(qū)   合同重新談判或終止所面臨的風險及對策

中東地區(qū)連接亞非歐三大洲，扼東西半球交通要沖，連接歐亞大陸東西兩端運輸網(wǎng)，位于“一帶一路”交匯點，區(qū)域內(nèi)各國是共建“一帶一路”的天然合作伙伴。近年來，隨著“一帶一路”倡議不斷走向深入，基礎(chǔ)設施建設已成為中國與中東國家合作的重要領(lǐng)域。面對突如其來的新冠疫情以及全球油價持續(xù)低迷，中東各國經(jīng)濟受到嚴重沖擊，業(yè)主通過迫使承包商重新進行合同談判來降低其成本。中東地區(qū)一般遵循最低價中標原則，承包商在早期簽約時已經(jīng)被迫壓低了工程報價，如今又遭遇重新談判及降價壓力，中國承包商普遍面臨的新難題。

疫情影響下建筑業(yè)下滑已成定局

新冠疫情蔓延對全球和中東地區(qū)經(jīng)濟產(chǎn)生了嚴重沖擊，對建筑業(yè)影響尤甚。據(jù)全球數(shù)據(jù)（Global Data）今年5月下旬發(fā)布的《全球建筑業(yè)展望》報告，2020年中東北非地區(qū)建筑業(yè)增長率將下降1.4%，全球建筑業(yè)將下降2.3%，預期不斷走低。中東地區(qū)政府遭遇低油價和疫情的雙重沖擊，不得不大量削減支出并對基礎(chǔ)設施項目進行重新考慮，阿聯(lián)酋、沙特、阿曼、巴林等國都已采取了節(jié)約措施，重新調(diào)整支出優(yōu)先級。此外，疫情導致需求進一步減少，從而加大了市場下行壓力，削弱了私人開發(fā)商的資本支出能力。

長期來看，中東地區(qū)經(jīng)濟復蘇大趨勢沒有改變，大多數(shù)正在進行的關(guān)鍵基礎(chǔ)設施計劃不會因疫情影響而停止，但因疫情造成的短期沖擊導致的財務不確定性勢必會影響非必要的項目支出，致使今年乃至明年承包市場都將面臨著較大壓力。

中資企業(yè)面臨風險陡然大增

除了傳統(tǒng)的美歐、日韓、中東本土等國承包企業(yè)長期占據(jù)中東市場外，由于進入門檻相對較低且市場相對活躍，近年來自中國、南亞地區(qū)的承包企業(yè)也大量涌入，中東地區(qū)承包工程市場競爭壓力與日俱增。目前，中東地區(qū)承包工程市場處于階段性低位，據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2020年第二季度中東北非地區(qū)授標額僅為109.98億美元，較2019年第二季度的194.62億美元和2018年第二季度的243.89億美元大幅下跌，承包商往往為獲取或保住項目而處于相對弱勢地位，這已成為中東承包工程市場的特點之一。

一、部分承包商不得不接受合同變更

在業(yè)主尚未與承包商簽訂施工合同之前，承包商有時為滿足業(yè)主要求，僅憑意向書以及往來信函便開始進行施工，導致較高風險。特別是在市場不景氣的情況下，會使承包商受制于人，難以獲得施工應得的款項。一旦業(yè)主決定降低價格，這類項目更容易陷入被動接受重新談判的窘境。由于意向書條款的內(nèi)在不確定性，且通常的意向書內(nèi)容中都含有導致其喪失約束力的條款，如“本意向書不具有法律約束力”“雙方的權(quán)利義務具體由正式的合同確定”等，導致承包商進退兩難，不得不退而求其次。

二、已簽署合同可能被代替

對于已經(jīng)簽署合同的，盡管有法律依據(jù)作為保障，但締約雙方仍會因經(jīng)濟因素而考慮是否要重新談判合同。如果業(yè)主強烈要求重新談判合同而承包商不愿意，則對承包商來說存在一定的風險。業(yè)主如果認為可以通過聘用其他承包商完成工程，達到節(jié)約成本的目的，可能會試圖終止或縮減該承包商的剩余部分工程，從而逼迫承包商參與重新談判。

經(jīng)?？梢钥吹揭恍┖贤?guī)定，如果承包商無法有效解決延誤以達到業(yè)主滿意的程度，則無論延誤是否由業(yè)主造成，業(yè)主都可以雇用第三方來加速或接管原始承包商的工程。

一些為公眾服務的項目或竣工日期非常關(guān)鍵的項目，合同條款允許業(yè)主聘請第三方，如果項目延遲，僅有金錢賠償已不足以作為補償。

三、合同風險、合規(guī)風險明顯增加

縮減工程量是承包商在選擇不與業(yè)主重新談判時必須考慮的另一種風險，也是目前市場上普遍采取的應對支出削減的方式。有的業(yè)主將縮減工程量視為省略大部分工程的變體，將其作為終止合同的替代方式。此外，為了便于業(yè)主隨時終止合同，中東地區(qū)絕大多數(shù)合同都會使用FIDIC合同中有利于業(yè)主的相關(guān)條款規(guī)定。

據(jù)筆者調(diào)研了解，目前中資企業(yè)于中東地區(qū)在建的很多項目，甚至是重要合作項目都面臨著合同重新談判、工程范圍調(diào)整、合同價格降低甚至項目取消等問題，給企業(yè)造成了嚴重影響。

有些承包商合規(guī)意識不強，對當?shù)胤墒煜こ潭炔粔蚧蛘莆詹蝗?，在沒有正確充分理解法律條文及合同條款含義的情況下急于簽訂合同，造成項目實施過程中出現(xiàn)合規(guī)風險。

此外，業(yè)界普遍認為，中東地區(qū)當?shù)胤ㄔ和ǔΡ緡蛧癖憩F(xiàn)出一定程度的偏袒，訴訟程序和結(jié)果難以準確估計，訴訟效率較低。

如何降低不利影響

中東地區(qū)承包商往往是被動一方，承擔著工程項目絕大部分風險。業(yè)主通過合同設計，將自己應該承擔的責任降至最低，這點廣受詬病。盡管很多中資承包商處于相對弱勢地位，但也并不意味著任人支配。特別是近年來，隨著“走出去”經(jīng)驗的積累和競爭力的提升，中資承包商在解決此類難題時也可以有的放矢。

一、主動作為，鞏固協(xié)議約束力

作為承包商，必須首先確定自己是否有義務重新進行合同談判。重新進行合同談判的基本前提是業(yè)主與承包商之間已經(jīng)簽署合同。如果承包商與業(yè)主已正式簽署合同（例如基于FIDIC的合同），則雙方均受合同中約定價格的約束。

衡量協(xié)議是否具有約束力的主要標準應是其表達的意圖和含義，而不是協(xié)議的形式。例如阿聯(lián)酋《民法典》第141條規(guī)定，如果當事雙方就義務的基本要素和雙方認為必不可少的其他合法條件的其余部分達成協(xié)議，保留細節(jié)問題待日后商定，但并未規(guī)定因此類細節(jié)問題而未達成協(xié)議，則應視為已訂立協(xié)議。

此外，如果意向書中包含下列條款，并且雙方簽署人均在法律上有簽署權(quán)，則可以將此類意向書視為具有約束力的協(xié)議，承包商無需同意重新談判。條款主要有：權(quán)利和義務的確定性、工程范圍、價格確認、明確的風險分配、各方的保險義務、明確的終止權(quán)利、適用法律、明確的爭議解決流程、知識產(chǎn)權(quán)許可和權(quán)利以及竣工時間等。

二、據(jù)理力爭，限制業(yè)主雇用第三方

作為承包商，必須增強工期索賠的能力，及時且有力地限制業(yè)主以延誤為由雇用第三方。根據(jù)典型的建筑合同，除非有特別規(guī)定，業(yè)主不得雇用或使用其他承包商從事原始承包商工程范圍內(nèi)的任何工作。這從經(jīng)濟角度而言也是有道理的，否則，業(yè)主可以通過將工程交給其他承包商來干預原始承包商的整體利潤率。FIDIC紅皮書規(guī)定，如果業(yè)主用其他承包商代替原始簽約承包商來完成工程，則不允許終止合同。如果業(yè)主將工程分配給其他承包商，則標準的FIDIC合同格式不允許縮減原合同中的工程量。

三、及時止損，聚焦合同終止情形下支付條款

合同通常會規(guī)定合同終止情形下的支付方式。例如，FIDIC合同規(guī)定，承包商有權(quán)獲得合同終止時已發(fā)生的，以及為完成工程預期已產(chǎn)生的合理費用。

如果合同沒有規(guī)定業(yè)主能夠為其方便而終止合同，或者沒有詳細說明終止合同的內(nèi)容，則業(yè)主極有可能須向承包商支付其利潤損失。

如果合同任何一方已發(fā)出不可抗力通知，合同通常會規(guī)定在一定期限（如FIDIC合同規(guī)定84天）后，若工程未取得實質(zhì)性進展，則任何一方都可以發(fā)出終止通知。此種情況在FIDIC合同中的后果也是相同的，即業(yè)主向承包商支付已完成的工程量。

四、深謀遠慮，牢牢把握關(guān)鍵問題

在重新談判中，承包商還必須處理其他一些關(guān)鍵問題。這些問題主要包括：澄清新的竣工日期并在合同中予以修改；解決現(xiàn)有的索賠，因為一旦重新談判完成，索賠將很難追回；對仍在現(xiàn)場的所有設備和材料進行安全檢查，充分考慮制造商保修期限，處理重新談判中可能出現(xiàn)的任何問題；如果合同價格降低，確保保函金額相應降低；誤期損害賠償金通常以合同金額的百分比表示，上限為合同金額的10％，確保合同定義規(guī)定了適用于重新談判的較低價格的百分比；第二波新冠疫情將不再是不可預見的事件，需妥善應對。

需要注意的是，如果合同規(guī)定重新談判的合同價格包含疫情影響，業(yè)主日后可將其解讀為該價格已包含第二波疫情的未來影響，從而拒絕支付未來影響產(chǎn)生的相關(guān)費用。預付款雖是按月度以固定百分比申請的，但是相關(guān)條款必須提前進行修訂，否則承包商將由此產(chǎn)生需向業(yè)主支付的未付賬款。如果不予修訂，則按照工程量清單計價將累積達到原始合同價格，這意味著各月申請金額的累計金額將高于降價后的合同價格。

五、出奇制勝，在危機中尋求轉(zhuǎn)機

業(yè)內(nèi)分析人士認為，合同重新談判可以為承包商提供意料之外的機會，以規(guī)避一定的風險。例如更改支付方式條款中的付款期限，在條件允許的情況下，雙方可以約定較短的付款期限，比如每兩周一次而不是每月一次。如果各方都可以就保留金的發(fā)放達成一致，或者協(xié)商之后不再進一步扣除保留金，那么現(xiàn)金流問題也可以得到緩解。

此外，盡管合同具體條款可能不盡相同，但承包商可以主動向業(yè)主提供其他解決方案，這也是中國承包商目前特有的優(yōu)勢之一。例如采用積極的價值工程，在實現(xiàn)共贏的導向下對如何縮減工程量進行友好協(xié)商，或建立具有約定利潤的成本可報銷機制等，從而有效幫助業(yè)主達成降低成本的愿望，以達到共贏。

當今世界正處于百年未有之大變局。對于中東各國承包市場，疫情沖擊帶來了嚴峻挑戰(zhàn)，但也帶來了深耕市場發(fā)展壯大的機遇?；茧y見真知，2020年注定是不平凡的一年，這一年很多企業(yè)已經(jīng)離開甚至倒閉，但歷經(jīng)苦難劫后重生的企業(yè)，將會更好地屹立在中東這片熾熱的土地上。

（作者單位：中鐵國際集團有限公司）