海外項目代理的合規(guī)管理

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【導(dǎo)讀】使用代理是外商在東道國獲取和執(zhí)行項目的重要方式，我國企業(yè)在“走出去”赴海外獲取乃至執(zhí)行項目時大多聘用代理。但是，代理給我國企業(yè)創(chuàng)造項目獲取甚至執(zhí)行的價值的同時，也會給我國企業(yè)帶來較高的風(fēng)險，特別是合規(guī)風(fēng)險。本文擬對海外項目代理的合規(guī)管理進(jìn)行分析，提示合規(guī)風(fēng)險并提供風(fēng)險防控建議，供我國企業(yè)“走出去”在聘用代理時參考借鑒。

 正 文

所謂代理，是指“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”[1]的法律制度。在代理制度下，被代理人也稱“本人”，代理人在被代理人授予的權(quán)限之內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施的行為，其后果和責(zé)任由被代理人承擔(dān)。在國際商事交易中，代理一般是有償?shù)?，即被代理人需向代理人支付一定的報酬?/span>

聘用代理，利用代理的公共資源和（或）經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰Λ@取甚至執(zhí)行項目，已經(jīng)成為我國“走出去”企業(yè)開發(fā)國際市場、執(zhí)行海外項目的重要方式，它一方面為我國企業(yè)海外項目的運(yùn)作提供了重要幫助，另一方面也會給我國企業(yè)帶來較大的風(fēng)險，特別是合規(guī)風(fēng)險，因此，我國企業(yè)需要對代理的使用進(jìn)行規(guī)范的管理。

一、使用海外項目代理的價值

我國企業(yè)“走出去”，將面臨陌生的、與國內(nèi)大不相同的環(huán)境，包括自然環(huán)境、政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律環(huán)境、社會環(huán)境和文化環(huán)境等，當(dāng)?shù)毓碴P(guān)系資源缺乏、信息不對稱、商業(yè)模式和交易習(xí)慣迥異，而聘用代理有助于解決上述困難。具體而言，海外項目代理的價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.利用項目東道國公共關(guān)系資源，協(xié)助我國企業(yè)獲取海外項目

公共關(guān)系資源在項目獲取中的重要性不言而喻，不同的項目業(yè)主不同，干系人也不同，我國企業(yè)在赴東道國獲取項目時，公共關(guān)系資源缺乏，很可能聯(lián)系不到目標(biāo)項目的業(yè)主干系人；即使聯(lián)系到某一項目的業(yè)主干系人，也不意味著就能聯(lián)系到其他項目的業(yè)主干系人。而聘用與業(yè)主干系人關(guān)系密切的項目代理，就能通過代理聯(lián)系到目標(biāo)項目的業(yè)主干系人，做業(yè)主干系人的工作，大大提高獲得目標(biāo)項目的幾率。

2.協(xié)助我國企業(yè)解決對東道國環(huán)境的陌生和信息不對稱問題

我國企業(yè)赴海外獲取和執(zhí)行項目時，可能對東道國的法律、市場、海關(guān)、稅務(wù)、金融、保險、外匯、勞動用工、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)以及交易習(xí)慣等信息比較陌生，這些信息如果沒調(diào)研清楚，就可能導(dǎo)致報價邊界的不確定和工期核算的不準(zhǔn)確，同時對項目風(fēng)險無法進(jìn)行有效評估。而聘用對當(dāng)?shù)丨h(huán)境熟悉的代理，可以由代理提供這方面的信息，解決對東道國環(huán)境的陌生和與業(yè)主商談過程中的信息不對稱問題。

3. 利用代理的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，協(xié)助商談和執(zhí)行項目

某些代理可能本身就具有較強(qiáng)的項目運(yùn)作能力和豐富的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，這種代理對于我國企業(yè)而言更有價值，他不但可以協(xié)助我國企業(yè)獲取項目，而且在我國企業(yè)與海外項目合作方商談時能提出自己的專業(yè)意見，更能說服項目合作方，便于合同談判的閉口和簽約。同時，對于項目的執(zhí)行，這種專業(yè)代理也可以利用自己的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)提供項目執(zhí)行專業(yè)服務(wù)，有助于我國企業(yè)成功實(shí)施項目。當(dāng)然，聘用這種專業(yè)代理，可能需要我國企業(yè)付出更高的代理費(fèi)。

二、使用海外項目代理的合規(guī)風(fēng)險

利用海外項目代理獲取和執(zhí)行項目，對于我國企業(yè)來說雖然具有上述價值，但也具有較高的風(fēng)險：一旦代理能力欠缺或者做出不合規(guī)行為，將給我國企業(yè)帶來較大的風(fēng)險，特別是近年來高敏感度的合規(guī)風(fēng)險，因?yàn)楦鶕?jù)上述代理機(jī)制，代理人的代理行為后果和責(zé)任都由作為被代理人的我國企業(yè)承擔(dān)。根據(jù)筆者多年來服務(wù)海外項目的經(jīng)驗(yàn)，我國企業(yè)在使用海外項目代理時，至少面臨以下合規(guī)風(fēng)險：

1. 行賄風(fēng)險

客觀說來，我國企業(yè)在利用海外項目代理獲取和執(zhí)行項目時，可能會涉及利益輸送問題，特別是基于項目獲取的利益輸送，這種利益輸送在法律上容易引發(fā)嚴(yán)重的不合規(guī)或違法風(fēng)險——行賄。如果項目合作對方為政府或準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)，那么會構(gòu)成對東道國政府公職人員的行賄；如果項目合作對方為商業(yè)實(shí)體，則可能構(gòu)成商業(yè)賄賂。這種利益輸送行為可能給作為被代理人的我國企業(yè)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和聲譽(yù)損失，甚至導(dǎo)致刑事責(zé)任。

例如，2009年，我國某企業(yè)被曝涉嫌通過項目代理向孟加拉前總理的近親屬行賄176萬美元，以獲取孟加拉價值1億多美元的某港口工程項目，同時，該利益輸送是通過美資銀行進(jìn)行的，所以被美國司法部監(jiān)控到，遭到了美國司法部的指控。該事件給該企業(yè)乃至其母公司都造成了較大的聲譽(yù)影響，對該企業(yè)后續(xù)開發(fā)孟加拉市場也造成了很大困難。

又如，2017年，香港特別行政區(qū)前署長何志平作為我國某能源公司的代理，代表該能源公司通過塞內(nèi)加爾前外長向乍得總統(tǒng)賄賂200萬美元以獲取乍得的油氣開采項目，向?yàn)醺蛇_(dá)外長行賄50萬美元以獲取商業(yè)利益，被美國司法部偵獲和逮捕，被指控違反美國《海外反腐敗法》，最終被美國法院判處3年有期徒刑。

2. 欺詐風(fēng)險

欺詐也是在使用海外項目代理時可能遇到的典型風(fēng)險，我國企業(yè)也應(yīng)引起警惕，這種風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）代理費(fèi)詐騙風(fēng)險

某些誠信度差的代理，利用我國企業(yè)獲取海外項目的迫切需要，可能掩蓋其沒能力、沒資源為我國企業(yè)獲取項目的事實(shí)，而夸大其與業(yè)主干系人的關(guān)系，以獲得我國企業(yè)的信任，進(jìn)而要求我國企業(yè)過早地支付大額代理費(fèi)。如果項目最終未能獲取成功，過早支付的代理費(fèi)就存在無法追回的重大風(fēng)險。

例如，筆者曾經(jīng)協(xié)助某央企子公司獲取南亞某項目，該項目的代理自稱在東道國具有深厚的公共關(guān)系，獲取目標(biāo)項目肯定沒問題，所以向該中國企業(yè)提出了在代理協(xié)議簽署后先行支付一半代理費(fèi)（300萬歐元）的要求，被筆者經(jīng)提示客戶后堅決拒絕。后來，該代理并未能協(xié)助該中國企業(yè)成功獲得該項目，筆者也協(xié)助該中國企業(yè)成功避免了300萬歐元的代理費(fèi)損失。

（2）國際多邊開發(fā)銀行制裁風(fēng)險

國際多邊開發(fā)銀行，典型如世界銀行，對于其提供融資的項目具有很高的合規(guī)要求，其中一個很重要的合規(guī)內(nèi)容是反賄賂。鑒于許多賄賂行為都是通過代理進(jìn)行的，世界銀行對代理事宜進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控。在世界銀行提供融資的項目中，業(yè)主的招標(biāo)文件通常要求，投標(biāo)人要對其在目標(biāo)項目上使用的代理進(jìn)行全面披露，如投標(biāo)人隱瞞了代理人信息，不論是否實(shí)際已通過代理從事了賄賂行為，都構(gòu)成都世界銀行的欺詐，可能引發(fā)世界銀行對投標(biāo)人的制裁。

例如，2018年3月，施璐德亞洲有限公司（CNOOD ASIA LIMITED，“施璐德公司”）在投標(biāo)由世界銀行資助的緬甸某光伏電站項目時，向世界銀行隱瞞了其“雇傭中間人來幫助中標(biāo)”的事實(shí)，被世界銀行認(rèn)定為構(gòu)成欺詐。為此，世界銀行于2021年3月發(fā)布了對施璐德公司的合規(guī)制裁決定，將施璐德公司列入制裁名單至少16個月。

3. 責(zé)任風(fēng)險

如上所述，根據(jù)代理制度的法律邏輯，代理人從事的代理行為，其后果和責(zé)任都由被代理人承擔(dān)。代理人在代理權(quán)限和代理期限內(nèi)從事的代理行為的后果和責(zé)任當(dāng)然由被代理人承擔(dān)，但即使是代理人從事的代理行為超出了代理權(quán)限或代理期限，如果被對方當(dāng)事人有合理的理由相信代理人仍是代表被代理人行為，代理行為的后果和責(zé)任仍由被代理人承擔(dān)，這就是表見代理的法律機(jī)制。因此，代理人在從事代理行為的過程中，其越權(quán)代理、超期代理和代理過失行為，都將給被代理人造成重大的責(zé)任風(fēng)險，我國企業(yè)在聘用海外項目代理時需特別注意。

例如，在筆者曾服務(wù)過的某海外項目上，項目代理在與項目業(yè)主溝通過程中，業(yè)主要求調(diào)低報價，該項目代理在未經(jīng)作為被代理人的我國企業(yè)事先同意的情況下，擅自向業(yè)主口頭做出了降價承諾，這給我國企業(yè)造成了很大被動，經(jīng)努力溝通解釋才獲得了業(yè)主的諒解，扭轉(zhuǎn)了被動局面。

三、代理合規(guī)風(fēng)險的應(yīng)對措施建議

對于海外項目代理使用的上述合規(guī)風(fēng)險，筆者建議我國“走出去”企業(yè)采用如下措施進(jìn)行防控，并加強(qiáng)和做好合規(guī)管理：

1. 調(diào)研擬聘用的項目代理的資信，選擇有資質(zhì)（如當(dāng)?shù)胤捎写碣Y質(zhì)要求）、誠信好、公共關(guān)系資源豐富的單位或個人作為代理，這一方面能防范項目代理的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和能力或公共關(guān)系資源不足的風(fēng)險，另一方面也能防范項目代理資質(zhì)欠缺或違背執(zhí)業(yè)道德的風(fēng)險。

2.盡量避免采用獨(dú)家代理模式；如果采用獨(dú)家代理模式，則僅限于在具體項目上采用獨(dú)家代理模式，而不是將獨(dú)家代理適用于整個目標(biāo)國家或地區(qū)。如果采用獨(dú)家代理模式，在遇到項目代理公共關(guān)系資源不足、專業(yè)能力經(jīng)驗(yàn)欠缺，或者項目業(yè)主干系人更換等情況時，可能導(dǎo)致項目獲取困難卻又無法更換代理的風(fēng)險。

3.針對代理人的代理服務(wù)，應(yīng)根據(jù)其服務(wù)價值確定合理的代理費(fèi)。代理費(fèi)的支付應(yīng)有進(jìn)度控制，不應(yīng)過度提前支付代理費(fèi)，例如，對于海外工程承包項目而言，在業(yè)主支付的預(yù)付款到賬之前，我國承包企業(yè)不宜向代理支付代理費(fèi)，以防遭受代理費(fèi)詐騙。

4.代理賄賂風(fēng)險的根本解決方案是杜絕利益輸送或賄賂行為；如在項目運(yùn)作過程中確實(shí)無法避免（當(dāng)然，筆者不提倡該做法），則應(yīng)采取有效措施減輕合規(guī)風(fēng)險，例如，在與代理的溝通及代理費(fèi)支付的過程中，應(yīng)避免使用美國的通訊系統(tǒng)或支付系統(tǒng)，以防落入美國長臂管轄（Long-arm Jurisdiction）的范圍，引發(fā)美國政府的反賄賂制裁。

例如，在上述何志平制裁案中，美國政府沒有屬人管轄或?qū)俚毓茌牭囊罁?jù)，而是認(rèn)為該案所涉賄賂行為使用了美國的通訊系統(tǒng)和支付系統(tǒng)，所以具備了美國政府管轄所需的最低程度的聯(lián)系，進(jìn)而確認(rèn)了美國政府的管轄權(quán)——美國政府的長臂管轄的風(fēng)險應(yīng)引起我國企業(yè)的高度重視。

5.對代理人的代理行為提出明確要求，規(guī)范其代理行為，例如：

（1）要求代理人采用合法方式執(zhí)行代理事項，在從事代理行為過程中，不得違反東道國乃至第三國的法律法規(guī)；

（2）要求代理人在從事代理行為時，不得超出其被授予的代理權(quán)限或范圍；

（3）要求代理人未經(jīng)作為被代理人的我國企業(yè)的事先書面許可，不得對外簽署對我國企業(yè)有約束力的合同、協(xié)議等文件，也不得做出有約束力的其他承諾；

（4）代理期限屆滿或終止后，如不想做出代理期限延期，則及時收回代理委托書，并將代理期限屆滿或終止的情況通知重要的對方當(dāng)事人，以防構(gòu)成表見代理，引發(fā)表見代理風(fēng)險；

（5）嚴(yán)格要求代理對代理文件、代理行為及其結(jié)果的事實(shí)和信息進(jìn)行保密，未經(jīng)我國企業(yè)事先批準(zhǔn)，不得對外披露上述代理信息。

6. 如擬獲取的項目是世界銀行等多邊開發(fā)銀行提供融資的項目，我國企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照多邊開發(fā)銀行的要求，向項目業(yè)主和作為項目融資方的多邊開發(fā)銀行披露代理事宜，以防引發(fā)多邊開發(fā)銀行的合規(guī)制裁風(fēng)險。

四、結(jié)語

近年來，我國企業(yè)的合規(guī)事件頻發(fā)，合規(guī)風(fēng)險已成為我國企業(yè)“走出去”所面臨的高風(fēng)險，也是我國企業(yè)海外業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，其中項目代理風(fēng)險就是合規(guī)風(fēng)險的重要內(nèi)容。為了指導(dǎo)我國企業(yè)做好合規(guī)管理工作，我國國務(wù)院國資委曾于2018年頒布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，發(fā)改委等七部委也于2018年頒布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，以指導(dǎo)我國企業(yè)，特別是“走出去”企業(yè)做好合規(guī)管理工作。我國“走出去”企業(yè)應(yīng)高度重視合規(guī)管理，在上述指引文件的指導(dǎo)下，防范包括代理風(fēng)險在內(nèi)的合規(guī)風(fēng)險，避免合規(guī)制裁，必要時尋求外部專業(yè)顧問的支持，才能實(shí)現(xiàn)海外健康、可持續(xù)發(fā)展，行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

宋玉祥 國工論壇