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與“土豪”重談合同之博弈——后疫情時(shí)代中東地區(qū)   合同重新談判或終止所面臨的風(fēng)險(xiǎn)及對策

中東地區(qū)連接亞非歐三大洲，扼東西半球交通要沖，連接歐亞大陸東西兩端運(yùn)輸網(wǎng)，位于“一帶一路”交匯點(diǎn)，區(qū)域內(nèi)各國是共建“一帶一路”的天然合作伙伴。近年來，隨著“一帶一路”倡議不斷走向深入，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已成為中國與中東國家合作的重要領(lǐng)域。面對突如其來的新冠疫情以及全球油價(jià)持續(xù)低迷，中東各國經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重沖擊，業(yè)主通過迫使承包商重新進(jìn)行合同談判來降低其成本。中東地區(qū)一般遵循最低價(jià)中標(biāo)原則，承包商在早期簽約時(shí)已經(jīng)被迫壓低了工程報(bào)價(jià)，如今又遭遇重新談判及降價(jià)壓力，中國承包商普遍面臨的新難題。

疫情影響下建筑業(yè)下滑已成定局

新冠疫情蔓延對全球和中東地區(qū)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了嚴(yán)重沖擊，對建筑業(yè)影響尤甚。據(jù)全球數(shù)據(jù)（Global Data）今年5月下旬發(fā)布的《全球建筑業(yè)展望》報(bào)告，2020年中東北非地區(qū)建筑業(yè)增長率將下降1.4%，全球建筑業(yè)將下降2.3%，預(yù)期不斷走低。中東地區(qū)政府遭遇低油價(jià)和疫情的雙重沖擊，不得不大量削減支出并對基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目進(jìn)行重新考慮，阿聯(lián)酋、沙特、阿曼、巴林等國都已采取了節(jié)約措施，重新調(diào)整支出優(yōu)先級(jí)。此外，疫情導(dǎo)致需求進(jìn)一步減少，從而加大了市場下行壓力，削弱了私人開發(fā)商的資本支出能力。

長期來看，中東地區(qū)經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇大趨勢沒有改變，大多數(shù)正在進(jìn)行的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施計(jì)劃不會(huì)因疫情影響而停止，但因疫情造成的短期沖擊導(dǎo)致的財(cái)務(wù)不確定性勢必會(huì)影響非必要的項(xiàng)目支出，致使今年乃至明年承包市場都將面臨著較大壓力。

中資企業(yè)面臨風(fēng)險(xiǎn)陡然大增

除了傳統(tǒng)的美歐、日韓、中東本土等國承包企業(yè)長期占據(jù)中東市場外，由于進(jìn)入門檻相對較低且市場相對活躍，近年來自中國、南亞地區(qū)的承包企業(yè)也大量涌入，中東地區(qū)承包工程市場競爭壓力與日俱增。目前，中東地區(qū)承包工程市場處于階段性低位，據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2020年第二季度中東北非地區(qū)授標(biāo)額僅為109.98億美元，較2019年第二季度的194.62億美元和2018年第二季度的243.89億美元大幅下跌，承包商往往為獲取或保住項(xiàng)目而處于相對弱勢地位，這已成為中東承包工程市場的特點(diǎn)之一。

一、部分承包商不得不接受合同變更

在業(yè)主尚未與承包商簽訂施工合同之前，承包商有時(shí)為滿足業(yè)主要求，僅憑意向書以及往來信函便開始進(jìn)行施工，導(dǎo)致較高風(fēng)險(xiǎn)。特別是在市場不景氣的情況下，會(huì)使承包商受制于人，難以獲得施工應(yīng)得的款項(xiàng)。一旦業(yè)主決定降低價(jià)格，這類項(xiàng)目更容易陷入被動(dòng)接受重新談判的窘境。由于意向書條款的內(nèi)在不確定性，且通常的意向書內(nèi)容中都含有導(dǎo)致其喪失約束力的條款，如“本意向書不具有法律約束力”“雙方的權(quán)利義務(wù)具體由正式的合同確定”等，導(dǎo)致承包商進(jìn)退兩難，不得不退而求其次。

二、已簽署合同可能被代替

對于已經(jīng)簽署合同的，盡管有法律依據(jù)作為保障，但締約雙方仍會(huì)因經(jīng)濟(jì)因素而考慮是否要重新談判合同。如果業(yè)主強(qiáng)烈要求重新談判合同而承包商不愿意，則對承包商來說存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)主如果認(rèn)為可以通過聘用其他承包商完成工程，達(dá)到節(jié)約成本的目的，可能會(huì)試圖終止或縮減該承包商的剩余部分工程，從而逼迫承包商參與重新談判。

經(jīng)常可以看到一些合同規(guī)定，如果承包商無法有效解決延誤以達(dá)到業(yè)主滿意的程度，則無論延誤是否由業(yè)主造成，業(yè)主都可以雇用第三方來加速或接管原始承包商的工程。

一些為公眾服務(wù)的項(xiàng)目或竣工日期非常關(guān)鍵的項(xiàng)目，合同條款允許業(yè)主聘請第三方，如果項(xiàng)目延遲，僅有金錢賠償已不足以作為補(bǔ)償。

三、合同風(fēng)險(xiǎn)、合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)明顯增加

縮減工程量是承包商在選擇不與業(yè)主重新談判時(shí)必須考慮的另一種風(fēng)險(xiǎn)，也是目前市場上普遍采取的應(yīng)對支出削減的方式。有的業(yè)主將縮減工程量視為省略大部分工程的變體，將其作為終止合同的替代方式。此外，為了便于業(yè)主隨時(shí)終止合同，中東地區(qū)絕大多數(shù)合同都會(huì)使用FIDIC合同中有利于業(yè)主的相關(guān)條款規(guī)定。

據(jù)筆者調(diào)研了解，目前中資企業(yè)于中東地區(qū)在建的很多項(xiàng)目，甚至是重要合作項(xiàng)目都面臨著合同重新談判、工程范圍調(diào)整、合同價(jià)格降低甚至項(xiàng)目取消等問題，給企業(yè)造成了嚴(yán)重影響。

有些承包商合規(guī)意識(shí)不強(qiáng)，對當(dāng)?shù)胤墒煜こ潭炔粔蚧蛘莆詹蝗?，在沒有正確充分理解法律條文及合同條款含義的情況下急于簽訂合同，造成項(xiàng)目實(shí)施過程中出現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

此外，業(yè)界普遍認(rèn)為，中東地區(qū)當(dāng)?shù)胤ㄔ和ǔ?huì)對本國政府和國民表現(xiàn)出一定程度的偏袒，訴訟程序和結(jié)果難以準(zhǔn)確估計(jì)，訴訟效率較低。

如何降低不利影響

中東地區(qū)承包商往往是被動(dòng)一方，承擔(dān)著工程項(xiàng)目絕大部分風(fēng)險(xiǎn)。業(yè)主通過合同設(shè)計(jì)，將自己應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任降至最低，這點(diǎn)廣受詬病。盡管很多中資承包商處于相對弱勢地位，但也并不意味著任人支配。特別是近年來，隨著“走出去”經(jīng)驗(yàn)的積累和競爭力的提升，中資承包商在解決此類難題時(shí)也可以有的放矢。

一、主動(dòng)作為，鞏固協(xié)議約束力

作為承包商，必須首先確定自己是否有義務(wù)重新進(jìn)行合同談判。重新進(jìn)行合同談判的基本前提是業(yè)主與承包商之間已經(jīng)簽署合同。如果承包商與業(yè)主已正式簽署合同（例如基于FIDIC的合同），則雙方均受合同中約定價(jià)格的約束。

衡量協(xié)議是否具有約束力的主要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是其表達(dá)的意圖和含義，而不是協(xié)議的形式。例如阿聯(lián)酋《民法典》第141條規(guī)定，如果當(dāng)事雙方就義務(wù)的基本要素和雙方認(rèn)為必不可少的其他合法條件的其余部分達(dá)成協(xié)議，保留細(xì)節(jié)問題待日后商定，但并未規(guī)定因此類細(xì)節(jié)問題而未達(dá)成協(xié)議，則應(yīng)視為已訂立協(xié)議。

此外，如果意向書中包含下列條款，并且雙方簽署人均在法律上有簽署權(quán)，則可以將此類意向書視為具有約束力的協(xié)議，承包商無需同意重新談判。條款主要有：權(quán)利和義務(wù)的確定性、工程范圍、價(jià)格確認(rèn)、明確的風(fēng)險(xiǎn)分配、各方的保險(xiǎn)義務(wù)、明確的終止權(quán)利、適用法律、明確的爭議解決流程、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可和權(quán)利以及竣工時(shí)間等。

二、據(jù)理力爭，限制業(yè)主雇用第三方

作為承包商，必須增強(qiáng)工期索賠的能力，及時(shí)且有力地限制業(yè)主以延誤為由雇用第三方。根據(jù)典型的建筑合同，除非有特別規(guī)定，業(yè)主不得雇用或使用其他承包商從事原始承包商工程范圍內(nèi)的任何工作。這從經(jīng)濟(jì)角度而言也是有道理的，否則，業(yè)主可以通過將工程交給其他承包商來干預(yù)原始承包商的整體利潤率。FIDIC紅皮書規(guī)定，如果業(yè)主用其他承包商代替原始簽約承包商來完成工程，則不允許終止合同。如果業(yè)主將工程分配給其他承包商，則標(biāo)準(zhǔn)的FIDIC合同格式不允許縮減原合同中的工程量。

三、及時(shí)止損，聚焦合同終止情形下支付條款

合同通常會(huì)規(guī)定合同終止情形下的支付方式。例如，FIDIC合同規(guī)定，承包商有權(quán)獲得合同終止時(shí)已發(fā)生的，以及為完成工程預(yù)期已產(chǎn)生的合理費(fèi)用。

如果合同沒有規(guī)定業(yè)主能夠?yàn)槠浞奖愣K止合同，或者沒有詳細(xì)說明終止合同的內(nèi)容，則業(yè)主極有可能須向承包商支付其利潤損失。

如果合同任何一方已發(fā)出不可抗力通知，合同通常會(huì)規(guī)定在一定期限（如FIDIC合同規(guī)定84天）后，若工程未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，則任何一方都可以發(fā)出終止通知。此種情況在FIDIC合同中的后果也是相同的，即業(yè)主向承包商支付已完成的工程量。

四、深謀遠(yuǎn)慮，牢牢把握關(guān)鍵問題

在重新談判中，承包商還必須處理其他一些關(guān)鍵問題。這些問題主要包括：澄清新的竣工日期并在合同中予以修改；解決現(xiàn)有的索賠，因?yàn)橐坏┲匦抡勁型瓿?，索賠將很難追回；對仍在現(xiàn)場的所有設(shè)備和材料進(jìn)行安全檢查，充分考慮制造商保修期限，處理重新談判中可能出現(xiàn)的任何問題；如果合同價(jià)格降低，確保保函金額相應(yīng)降低；誤期損害賠償金通常以合同金額的百分比表示，上限為合同金額的10％，確保合同定義規(guī)定了適用于重新談判的較低價(jià)格的百分比；第二波新冠疫情將不再是不可預(yù)見的事件，需妥善應(yīng)對。

需要注意的是，如果合同規(guī)定重新談判的合同價(jià)格包含疫情影響，業(yè)主日后可將其解讀為該價(jià)格已包含第二波疫情的未來影響，從而拒絕支付未來影響產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用。預(yù)付款雖是按月度以固定百分比申請的，但是相關(guān)條款必須提前進(jìn)行修訂，否則承包商將由此產(chǎn)生需向業(yè)主支付的未付賬款。如果不予修訂，則按照工程量清單計(jì)價(jià)將累積達(dá)到原始合同價(jià)格，這意味著各月申請金額的累計(jì)金額將高于降價(jià)后的合同價(jià)格。

五、出奇制勝，在危機(jī)中尋求轉(zhuǎn)機(jī)

業(yè)內(nèi)分析人士認(rèn)為，合同重新談判可以為承包商提供意料之外的機(jī)會(huì)，以規(guī)避一定的風(fēng)險(xiǎn)。例如更改支付方式條款中的付款期限，在條件允許的情況下，雙方可以約定較短的付款期限，比如每兩周一次而不是每月一次。如果各方都可以就保留金的發(fā)放達(dá)成一致，或者協(xié)商之后不再進(jìn)一步扣除保留金，那么現(xiàn)金流問題也可以得到緩解。

此外，盡管合同具體條款可能不盡相同，但承包商可以主動(dòng)向業(yè)主提供其他解決方案，這也是中國承包商目前特有的優(yōu)勢之一。例如采用積極的價(jià)值工程，在實(shí)現(xiàn)共贏的導(dǎo)向下對如何縮減工程量進(jìn)行友好協(xié)商，或建立具有約定利潤的成本可報(bào)銷機(jī)制等，從而有效幫助業(yè)主達(dá)成降低成本的愿望，以達(dá)到共贏。

當(dāng)今世界正處于百年未有之大變局。對于中東各國承包市場，疫情沖擊帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但也帶來了深耕市場發(fā)展壯大的機(jī)遇?；茧y見真知，2020年注定是不平凡的一年，這一年很多企業(yè)已經(jīng)離開甚至倒閉，但歷經(jīng)苦難劫后重生的企業(yè)，將會(huì)更好地屹立在中東這片熾熱的土地上。

（作者單位：中鐵國際集團(tuán)有限公司）