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國際PPP項目中聯(lián)合開發(fā)投資人之間的合作與博弈

——PPP項目中的《股東協(xié)議》關鍵要點思考（一）

中國基礎設施建設企業(yè)“走出去”參與國際項目的類型和方式在不斷地發(fā)生變化。越來越多的中國企業(yè)開始參與到東道國大型PPP項目的投資、建設、運營中。這些項目往往采用國際招標的采購方式，選擇在技術、財務等方面最具競爭力的國際投資方。

與早期傾向于完全由中國主導與東道國政府一對一談判項目或者與東道國本地有影響力的公司合作不同，在參與這些投標類大型國際PPP項目時，中國企業(yè)往往會與一名或數(shù)名有實力的國際合作伙伴組成聯(lián)合體共同參與投標。這些合作伙伴可能是在項目東道國擁有豐富經(jīng)驗和資源的當?shù)毓?，也可能是擁有相關市場、技術、運營、管理、財務、融資等方面資質(zhì)和優(yōu)秀能力的國際企業(yè)。各聯(lián)合體成員可以取長補短、發(fā)揮各自領域的優(yōu)勢特點，以增加聯(lián)合體中標的可能性，并分攤風險，從而增加項目成功的機率。

無論是在投標階段，還是中標后的項目實施階段，各合作伙伴之間既存在共同投資人的合作關系，又因為在供應鏈上的不同利益訴求，同時存在互相博弈的關系。這些關系在法律形式上通過《股東協(xié)議》集中體現(xiàn)。

本文嘗試對聯(lián)合體投標開發(fā)PPP項目所涉及的《股東協(xié)議》中的關鍵要點進行梳理和分析，希望能夠?qū)窈笾袊髽I(yè)加入進而主導國際聯(lián)合體，參與國際招標類PPP項目帶來一定的啟示和幫助。

國際招標類PPP項目中《股東協(xié)議》的功能和類型

在招標項目中，根據(jù)各方對項目時間表的把握、項目公司設立時間的不同等因素，可能存在多種形式的《股東協(xié)議》或類《股東協(xié)議》。根據(jù)簽訂協(xié)議時項目所處階段的不同，這些《股東協(xié)議》或類《股東協(xié)議》也會需要具備不同的功能。

一、投標階段簽訂的《聯(lián)合體協(xié)議》或《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》

在多數(shù)國家的招標類PPP項目中，政府招標方僅要求中標的投標人在中標后設立項目公司，以進行PPP項目的實施。而在投標階段，各投標人可以采用契約式聯(lián)合體的方式共同完成投標工作。

在能否中標不確定的情況下，投標人往往不會（也沒有必要）在緊張的投標期內(nèi)，就中標之后項目公司的《股東協(xié)議》開展全面的談判和定稿工作。在投標期，各聯(lián)合體成員最為需要的是對投標階段各方的權(quán)利義務、責任分配等問題作出約定安排。此時，聯(lián)合體成員可能會選擇在投標階段簽訂《聯(lián)合體協(xié)議》或者《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，約定各方在投標階段的關系。在中標之后，聯(lián)合體成員將進一步談判簽署《股東協(xié)議》，并相應完成項目公司的設立工作。屆時，《聯(lián)合體協(xié)議》也將被項目公司的《股東協(xié)議》所取代。

投標階段《聯(lián)合體協(xié)議》約定的內(nèi)容通常包括：各方聯(lián)合投標的意向、排他合作義務、退出機制；各方在投標階段各自需要負責開展和完成的工作；聯(lián)合體在投標階段的決策機制；投標階段各方的內(nèi)部責任分擔方式；各方投標階段產(chǎn)生費用的承擔方式等。除了約定各方在投標階段的關系之外，《聯(lián)合體協(xié)議》往往還會有另一個作用，那便是為將來項目公司《股東協(xié)議》的起草談判打下基礎。在招標項目中，政府招標方對包括項目公司設立在內(nèi)的一系列工作，通常都會制定非常嚴格的時間表。如果聯(lián)合體中標后，未能在規(guī)定時間內(nèi)完成相應工作，則可能面臨被廢標、投標保函被沒收等嚴重后果。因此，為了避免在中標后聯(lián)合體各方在項目公司相關問題方面出現(xiàn)原則上的重大分歧，從而影響項目公司設立及后續(xù)項目推進工作的開展，聯(lián)合體成員往往會在項目投標階段就項目公司相關的原則性問題（比如項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、董事會席位的安排等）先行展開討論，并通過《股東協(xié)議》關鍵條款鎖定達成一致的原則，作為投標階段《聯(lián)合體協(xié)議》的附件一同簽署。這樣一來，一旦聯(lián)合體中標，各方便可以已達成一致的《股東協(xié)議》關鍵條款為基礎，進一步細化成為最終完整版的項目公司《股東協(xié)議》，高效推進標后各項工作的展開。

二、中標后簽訂的《股東協(xié)議》

如果聯(lián)合體成功中標，那么聯(lián)合體各方會在投標階段《聯(lián)合體協(xié)議》及《股東協(xié)議》關鍵條款的基礎上，協(xié)商并簽訂項目公司的《股東協(xié)議》，并在招標方要求的時間內(nèi)成立項目公司。

項目公司《股東協(xié)議》將約定各股東在項目整個生命周期內(nèi)的長期股權(quán)層面的合作關系，這要求聯(lián)合體各方對項目執(zhí)行各個階段可能發(fā)生的情況擁有一定的預判性，并對項目將來的各方面情況進行整體考量。

三、投標階段簽訂的《聯(lián)合體協(xié)議》+《股東協(xié)議》

如果政府招標方要求必須在項目投標階段設立項目公司（例如以色列的PPP招標項目），或要求投標人在項目投標階段便確定項目公司《股東協(xié)議》的文本，那么聯(lián)合體成員需要在投標階段就談判簽署完整版的項目公司《股東協(xié)議》。在有些項目中，雖然招標方?jīng)]有類似要求，但出于增加中標后確定性等方面的考慮，投標聯(lián)合體也有可能選擇在投標階段便全面談妥項目公司《股東協(xié)議》。

在這種情況下，這份投標階段便達成的所謂《股東協(xié)議》實際上身兼兩職：既作為投標階段的《聯(lián)合體協(xié)議》，又約定在項目實施階段聯(lián)合體成員作為“項目公司股東”的權(quán)利義務，以及項目公司的設立、出資、治理等事項。

在有限的投標期間內(nèi)，除了響應招標方的要求，積極準備投標文件，分析包括PPP合同在內(nèi)的招標文件的風險之外，聯(lián)合體內(nèi)部還需要同時協(xié)商談判準備覆蓋項目投標期和中標后兩個階段的《股東協(xié)議》，這顯然對投標聯(lián)合體各方都是極大挑戰(zhàn)。據(jù)觀察，一些成熟的國際項目開發(fā)商，往往有經(jīng)過多個項目歷練的《聯(lián)合體協(xié)議》或者《股東協(xié)議》關鍵條款清單，覆蓋類似項目特定的關鍵風險分配合同機制，這種非常高效的做法值得學習。

四、身為EPC承包商+小股東，堅持《股東協(xié)議》的必要性

中國公司在國際招標的PPP項目中多為小股東與工程承包商。在有些時間表特別緊張，又涉及多個聯(lián)合體成員的PPP招標項目中，商定一個能夠令各方都滿意的《股東協(xié)議》并非易事。如果就《股東協(xié)議》的安排遲遲未能達成一致，可能會影響項目公司設立及項目后續(xù)實施的一系列工作進度。在這種情況下，項目牽頭方（多數(shù)情況下為項目公司大股東）可能會提出追趕項目時間表的要求，各方通過項目公司章程來體現(xiàn)項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和其他安排，而不再另行簽署項目公司的《股東協(xié)議》。

這種做法對項目公司的小股東存在風險。一方面，公司章程作為公司的“憲法性”文件，涵蓋的內(nèi)容比較有限，無法像《股東協(xié)議》那樣對各股東之間的關系和項目公司的各方面機制進行切合商業(yè)實際的、具體全面的約定。如果公司章程中未能涵蓋相關機制，如無《股東協(xié)議》的明確約定，則只能適用東道國公司法中的默認規(guī)則。而在大多數(shù)國家，公司法對于小股東的法定保護機制比較有限，也不會針對PPP項目中小股東的特點進行專門規(guī)定。因此，沒有《股東協(xié)議》的保護，小股東在項目公司中話語權(quán)將極為受限。小股東雖然作為投資人履行了出資義務，但其對項目公司的經(jīng)營管理既控制不了油門，也控制不了剎車。另一方面，項目公司章程在絕大多數(shù)國家是可公開查詢的文件。就一些涉及項目公司股東之間的特別商業(yè)安排，也會被公開披露，無法保密。

在涉及多方股東的國際PPP項目中，各個股東之間可能需要維持長達數(shù)十年的合作。在如此長的項目期限內(nèi)，一份清晰合理的《股東協(xié)議》將對各股東，尤其是對小股東而言非常必要，能夠為今后各方在項目中的良性合作奠定良好的合同基礎。

在一些時間表非?？量痰?/span>PPP招標項目中，可能存在各方為了按時完成項目公司設立，而無法在項目公司設立前就項目公司《股東協(xié)議》達成一致的情況。特別是在聯(lián)合體成員數(shù)量較多，且各個成員又在項目中都扮演多個角色、擁有不同商業(yè)訴求的情況下，要談判定稿一份各方均滿意的《股東協(xié)議》往往耗時耗力。遇到這類情況時，各股東也可以在當?shù)毓痉蚣軆?nèi)探索一定的變通方式。比如，各股東可以考慮暫時延后《股東協(xié)議》的談判定稿工作，先簽署項目公司章程以啟動項目公司的設立工作。但在公司章程中需要納入必要核心機制，以確保各股東在《股東協(xié)議》簽署前，對于項目公司都處于可控的狀態(tài)。待《股東協(xié)議》的談判定稿工作完成后，各方再按照談妥的《股東協(xié)議》，對公司章程進行相應調(diào)整和修改。

國際招標PPP項目《股東協(xié)議》特點

國際招標PPP項目中的《股東協(xié)議》除了一般PPP項目中通常需要考慮的地方之外，還需要將《股東協(xié)議》放在整個招投標程序和招標文件要求的大框架下進行考量。以下總結(jié)了招標PPP項目中各股東通常需要關注和注意的一些關鍵特點。

一、突破股東常規(guī)角色

在一般的項目中，《股東協(xié)議》主要是為規(guī)定股東之間就公司的設立、出資、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等公司相關內(nèi)容簽署的協(xié)議。但在招標PPP項目中，《股東協(xié)議》可能有著更寬泛的含義，即除包含項目公司常規(guī)機制之外，往往還需要包括各股東作為項目投標人或開發(fā)人角色的安排。

例如，泰國某PPP項目的招標文件中要求，中標人（即項目公司各股東組成的投標聯(lián)合體）在設立項目公司之后，還必須就項目公司在PPP合同項下的義務向政府提供母公司保證。在這種情況下，如果政府基于母公司保證追索了項目公司某一方股東，那么在其對政府方承擔了責任之后，就可能產(chǎn)生項目公司各股東之間的內(nèi)部責任分擔問題。該問題往往會通過責任賠償條款來約定。這一問題雖然與項目公司的設立和治理機制沒有關系，但通常也會放在項目公司的《股東協(xié)議》中一并約定。

二、招標文件要求的反映

與議標項目具有的靈活性不同，招標PPP項目的招標文件對項目公司及其股東可能有著諸多要求和限制。招標文件中常見的要求包括項目公司當?shù)爻止傻南拗?、滿足資質(zhì)要求的股東對項目公司的最低持股和控制權(quán)要求、各股東必須提交投標保函等等。在《股東協(xié)議》的相應機制中，不僅要反映各股東的商業(yè)安排，同時要確保相關商業(yè)安排能夠滿足招標文件的要求。

例如，外國投標人通常會希望在中標后設立100%控制的中間層控股公司來持有項目公司的股份，以獲得項目最佳的稅收優(yōu)惠。這種做法在國際PPP項目中非常普遍。但在某些國際項目的招標文件中，可能并沒有特別說明允許或者禁止此種做法。此時，投標人需要充分利用投標階段與政府招標方的澄清機會，將類似今后可能需要在《股東協(xié)議》中達成的安排，盡可能早地與政府招標方進行明確。如果《股東協(xié)議》在投標期就需要落實，但又未能在該階段澄清政府招標方的態(tài)度，則需要設置靈活的條款，以應對政府招標方的不同反應。

三、與上游PPP合同的關聯(lián)

政府招標方通常都會在招標文件中公布項目PPP合同，而PPP合同的條款將對《股東協(xié)議》安排帶來影響和限制。比如，很多PPP合同中會存在鎖定期或股權(quán)/控制權(quán)變更限制條款，即項目公司在一定期限內(nèi)，在未經(jīng)政府方允許的情況下，不能改變其股權(quán)結(jié)構(gòu)或控制權(quán)結(jié)構(gòu)。此類PPP合同機制會連鎖影響到《股東協(xié)議》的各方面安排。相應的，在設計《股東協(xié)議》條款時，除股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款需響應PPP合同相關要求外，對于例如股東違約的處理方式，以及其它任何可能需要調(diào)整項目公司股權(quán)或控制權(quán)的機制都需要根據(jù)PPP合同的規(guī)定進行特別的設計。對于一般公司中常見的，諸如股權(quán)轉(zhuǎn)讓時隨售權(quán)、股東違約時的強制收購機制、僵局解決時的退出機制等會改變項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的安排，都將可能需要根據(jù)PPP合同的具體限制，進行特別的設計和調(diào)整。

另一方面，對于《股東協(xié)議》中與PPP合同相關聯(lián)的內(nèi)容，不僅是股東之間的博弈，還涉及投標人與政府方就PPP合同的談判與博弈。在每個項目中，投標人與政府方就PPP合同的談判空間都有所不同。如果招標文件和投標程序允許，股東可以與政府方就PPP合同進行澄清和談判，將過于苛刻的限制和要求盡可能地從PPP合同中去除，以給將來《股東協(xié)議》的安排留下更大的空間。

四、股東的出資義務

各股東在《股東協(xié)議》中最主要的義務之一便是對項目公司的出資義務。“股權(quán)出資”在不同國家法律下，可采用不同的形式。比如在有些國家，除了以股本金形式進行出資外，股東貸款（即股東向項目公司提供的貸款）也可以視為股東出資的形式之一。PPP項目的項目公司是一家特殊目的公司，其所有資金都將用于該項目的建設運營。股東對于項目公司的出資義務也將需要匹配該項目的PPP合同及融資協(xié)議的要求。

一般情況下，投標人會在投標階段根據(jù)PPP合同和融資方的要求，就項目公司生命周期中資金的使用和來源制定財務模型，項目公司未來股權(quán)及債權(quán)部分的融資將根據(jù)該事先約定的“財

務模型”來進行。在《股東協(xié)議》中，投標人需要確保項目公司各股東有義務對于財務模型內(nèi)的股權(quán)出資部分進行出資，以保障項目公司擁有足夠的資金實施項目且不會違反PPP合同或融資協(xié)議中的規(guī)定。但同時，對于財務模型以外的出資，各個股東，特別是小股東，需要考慮就其出資義務設置一個上限，以避免在項目出現(xiàn)不利情況時，承擔無上限對項目公司追加投資的義務。