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國(guó)際工程提前終止情況下 LD條款的適用性分析

 誤期損害賠償條款（delay damages）是國(guó)際工程合同中的一個(gè)關(guān)鍵條款，其規(guī)定的是在承包商延期竣工的情況下業(yè)主可以獲得的違約救濟(jì)。國(guó)際工程合同中通常約定的內(nèi)容是，工期每延誤一天承包商應(yīng)賠償業(yè)主一定額度的違約金（額度已在合同中約定），直到工程竣工，而無(wú)需證明己方的實(shí)際損失，即誤期違約金條款（l iquidateddamages，以下簡(jiǎn)稱LD條款）。然而，如果合同對(duì)誤期損害賠償條款的約定不夠明確和完備，業(yè)主方可能無(wú)法有效激勵(lì)承包商按時(shí)履約；或者，在發(fā)生工期違約的情況下，業(yè)主方可能無(wú)法獲得足夠的損害賠償。在國(guó)際工程中，合同雙方比較少考慮的一種情形是：如果工程提前終止，LD條款應(yīng)如何適用？英國(guó)上訴法院于2019年判決的Triple Point Technology Inc v PTT Public Company Ltd案為這個(gè)問(wèn)題提供了一個(gè)參照解決方案。

案例分析

 在本案中，Triple Point Technology作為承包商，為PTT Public Company Ltd（即業(yè)主）提供一套軟件系統(tǒng)。項(xiàng)目分為兩個(gè)階段：第一階段是替換現(xiàn)有系統(tǒng)，合同工期460天；第二階段涉及系統(tǒng)的開發(fā)，使其適應(yīng)業(yè)主方新的業(yè)務(wù)類型；每個(gè)階段下又分為幾個(gè)里程碑，并采用里程碑方式付款。合同同時(shí)規(guī)定：如果承包商未能按期交付，則應(yīng)“從應(yīng)交付日期起至業(yè)主接收該項(xiàng)目之日止，每延遲一天支付業(yè)主未交付工程價(jià)值的0.1%”（第5.3款）。

 項(xiàng)目于2013年2月開始，但并未能夠按照計(jì)劃進(jìn)行。項(xiàng)目第一階段因?yàn)槌邪痰墓芾聿簧贫诱`了1 49天才完成并被業(yè)主接收，業(yè)主也支付了與該部分工程有關(guān)的款項(xiàng)。但之后的總工期還出現(xiàn)了進(jìn)一步的延誤，并且，承包商還根據(jù)項(xiàng)目計(jì)劃中規(guī)定的時(shí)間要求支付某些軟件許可費(fèi)。業(yè)主方認(rèn)為，這些款項(xiàng)還未達(dá)到里程碑支付節(jié)點(diǎn)，因?yàn)樗鼈兪艿嚼锍瘫?jié)點(diǎn)的約束，而且承包商也沒(méi)有完成其他階段的工作，于是拒絕支付。2014年 5月，承包商稱其不準(zhǔn)備在未收到進(jìn)一步付款的情況下繼續(xù)工作，于是暫停了工作并撤離現(xiàn)場(chǎng)。業(yè)主認(rèn)為承包商錯(cuò)誤地暫停了工程，于是根據(jù)合同的終止條款提前終止了合同，并重新雇用第三方完成工程。隨后，承包商就其款項(xiàng)支付問(wèn)題提起訴訟，而業(yè)主則提出反訴，要求承包商支付誤期損害賠償，以及因終止而產(chǎn)生的損失（主要是因由第三方完成工程而產(chǎn)生的額外損失）。

在一審中，法官認(rèn)為：

（1）合同中約定了按里程碑支付的付款機(jī)制，而承包商并未達(dá)到里程碑節(jié)點(diǎn)，因此承包商無(wú)權(quán)獲得軟件許可費(fèi)的款項(xiàng)及其他款項(xiàng)；

（2）承包商無(wú)權(quán)在2014年5月暫停工程，該暫停工作的行為構(gòu)成了毀約（repudiatory breach），于是業(yè)主有權(quán)利終止合同并主張損害賠償；

（3）業(yè)主有權(quán)利獲得因由第三方完成工程而額外支出的費(fèi)用和產(chǎn)生的損失；

（4）業(yè)主有權(quán)獲得按LD條款中規(guī)定的額度計(jì)算的誤期損害賠償費(fèi)，即第一階段延誤的149天計(jì)算出的154,662美元，以及其他部分的延誤（計(jì)算至第三方完成工程日）產(chǎn)生的3,204,616美元，總計(jì)誤期損害賠償3,459,278美元。

 承包商不服判決，認(rèn)為L(zhǎng)D條款僅適用于延誤的工作隨后完成并被業(yè)主接收的情形，而不適用于本案中合同被提前終止而業(yè)主未能接收的情形。即便適用，也僅適用于第一階段的承包商完工而被業(yè)主接收的部分工程，而不適用于終止后的部分工程。于是，承包商提起上訴。

 針對(duì)合同提前終止的情況下誤期損害賠償?shù)挠?jì)算，上訴法院審查了相關(guān)判例，認(rèn)為可以有三種不同的處理方式：

（1）LD條款不再適用，采用一般損害賠償（general damages）原則進(jìn)行計(jì)算誤期損害賠償費(fèi)；

（2）LD條款僅適用至合同終止日，其后不再適用，而采用一般損害賠償原則進(jìn)行計(jì)算；

（3）LD條款可以適用至第三方完成工程日止。對(duì)于方式3，顯然不盡合理，因?yàn)闃I(yè)主和第三方可以控制完工的時(shí)間，從而對(duì)承包商不利；除非合同中有明確的措辭約定采用此種方式，否則不宜采用此種處理方式。

 至于方式1和方式2之間的選擇，上訴法院認(rèn)為應(yīng)取決于L D條款的具體措辭。就本案而言，L D條款特別側(cè)重于合同中約定的完工日期與承包商實(shí)際的完工日期之間的延誤。如果因合同提前終止導(dǎo)致承包商實(shí)際完工這一事項(xiàng)從未發(fā)生，則本案中的L D條款不適用。于是，上訴法院判決：在合同提前終止的情況下，本案中的 LD條款僅適用于在終止前延遲移交的那部分工程；而對(duì)于終止前未移交的部分，則LD條款不適用。因此，在這種情況下，針對(duì)第一階段延誤的149天，業(yè)主可以根據(jù)LD條款進(jìn)行計(jì)算，得出誤期損害賠償費(fèi)額度1 54,662美元；而對(duì)于其他部分的承包商未完成的工程，誤期損害賠償費(fèi)的計(jì)算則不能適用L D條款，業(yè)主僅能依據(jù)一般的損害賠償原則來(lái)評(píng)估與計(jì)算承包商應(yīng)賠償?shù)恼`期損害賠償費(fèi)。

對(duì)國(guó)際工程合同管理的啟示

 上述案例表明，在合同提前終止的情況下，誤期損害賠償可否根據(jù)LD條款進(jìn)行計(jì)算取決于該條款的具體措辭。F IDIC1999版合同條件，乃至諸多的國(guó)際工程合同中普遍都規(guī)定誤期損害賠償?shù)挠?jì)算時(shí)間是從合同完工日期到實(shí)際完工日期之間的延誤天數(shù)。如果按照上述合同條件中的規(guī)定，則提前終止情況下LD條款極可能會(huì)不適用（至少在英國(guó)法下如此）。雖然看起來(lái)似乎有悖常理，但這就是合同措辭的字面解釋。當(dāng)然，這并不就意味著業(yè)主無(wú)法獲得承包商的工期違約救濟(jì)。在此情形下業(yè)主仍然可以就承包商的工期違約提出一般損害賠償，即按照復(fù)原大原則主張己方的全部可預(yù)見(jiàn)的損失。不過(guò)，主張一般損害賠償無(wú)疑為業(yè)主方增加了極大的舉證困難，并需要花費(fèi)相當(dāng)?shù)脑V訟費(fèi)用與時(shí)間成本。

 對(duì)于業(yè)主方來(lái)講，在承包商嚴(yán)重延誤工期的情況下，是否選擇終止合同的決策要考慮終止對(duì)誤期損害賠償費(fèi)造成的影響。在這種情況下終止合同，可能意味著業(yè)主無(wú)法根據(jù)L D條款中規(guī)定的數(shù)額主張誤期損害賠償，而要證明自己因承包商延誤所造成的實(shí)際損失。實(shí)際損失可能高于或低于L D條款中設(shè)定的水平，但實(shí)際損失舉證的困難可能導(dǎo)致這些損失無(wú)法獲得補(bǔ)償。當(dāng)然，如果業(yè)主的實(shí)際損失超過(guò)依據(jù)L D條款計(jì)算出的額度，并且舉證相對(duì)簡(jiǎn)單，其也可以策略性地選擇主動(dòng)終止合同。

 對(duì)于承包商來(lái)講，這也是一把雙刃劍。從一方面看，因?yàn)榇朔N情況下合同終止的主動(dòng)權(quán)掌握在業(yè)主手中，如果業(yè)主認(rèn)為承包商延期所造成的實(shí)際損失超過(guò)了依據(jù) LD條款所計(jì)算出的誤期損害賠償費(fèi)的額度，則業(yè)主很可能采取提前終止的措施來(lái)爭(zhēng)取更高的賠償，而不是等待承包商完成已經(jīng)延誤的工程。

 從另一方面看，承包商也可以利用業(yè)主方證明實(shí)際損失的困難來(lái)獲得策略上的優(yōu)勢(shì)。承包商可以權(quán)衡其在 LD條款下可能面臨的損害賠償風(fēng)險(xiǎn)（特別是在 LD約定過(guò)高而造成重大賠償額的情況下）與業(yè)主在證明一般損害賠償方面的困難，并在權(quán)衡之后選擇是否放慢進(jìn)度來(lái)逼迫業(yè)主提前終止合同，從而可以避免依據(jù)L D條款進(jìn)行賠償，而按照一般損害來(lái)賠償。尤其是，如果合同中排除了利潤(rùn)損失和間接損失的補(bǔ)償，這種方式對(duì)承包商可能會(huì)更為有利。

 因此，在起草合同時(shí)，締約方應(yīng)規(guī)定清楚提前終止情形下誤期損害賠償?shù)挠?jì)算方式，以及LD條款是否繼續(xù)適用以及如何適用。實(shí)際上，F(xiàn)IDIC2017版合同條件中的 15.4（ C）款中就規(guī)定，如果合同提前終止，對(duì)于未完工的工程或區(qū)段， L D可以計(jì)算至合同終止之日。此外，在該判決做出后，為了補(bǔ)救條款中對(duì)上述事項(xiàng)的規(guī)定不足，2 020年 10月 NEC4合同條件中涉及LD條款的部分（ Option X7）也進(jìn)行了修訂，規(guī)定：如果合同提前終止，則 LD計(jì)算至在合同終止日，其后不再適用；在終止之后由承包商的工期延誤所造成的額外損失構(gòu)成合同終止后的一般損害賠償?shù)囊徊糠帧?/span>